Institutional Money, Ausgabe 4 | 2023

auf das BMF-Schreiben zum Investmentsteuergesetz vom 21. Mai 2019. Falls aber der Abwicklungsbeschluss aufgehoben oder nicht tatsächlich durchgeführt wird und bereits Immobilien veräußert worden sind, kann eine auB in Form eines Grund- stückshandels gegeben sein, die gewerbesteuerliche Auswir- kungen auf Fondsebene haben kann. Zur Liquiditätsbeschaffung rät er zu einem geplanten Abverkauf der Immobilien im Rahmen der laufenden Fondsverwaltung in Abstimmung mit allen Anlegern. „Das ist klar vorzugswürdiger als ein kurzfristiger Abverkauf in größerem Umfang.“ Dieser kann nämlich zu einem Preis- druck und außerdem den Fonds in die Nähe einer auB füh- ren; die Folge wäre als Worst Case die Gewerbesteuerpflicht auf die Veräußerungsgewinne auf Ebene des Fonds. „Auch wenn Kreditprolongationen anstehen, sehen solche das Fondsvermögen reduzierende Fire Sales gerade vor dem Hintergrund aktueller Abwertungen von Immobilien- beständen nicht gut aus“, gibt Wolff zu bedenken. Wenn das Fondsmanagement einen konstruktiven Abver- kaufsplan erarbeite, könne dies helfen, die Anleger zu besänf- tigen. „In einem Fall, bei dem wir involviert waren, hat dies dazu beigetragen, dass ein Anleger einem verkaufswilligen Anleger den wesentlichen Anteil seiner Beteiligung abge- kauft hat und sämtliche Anleger sich anschließend auf einen Abverkaufsplan geeinigt haben. Das hat der Sache den Wind aus den Segeln genommen, und das Fondsmanage- ment konnte den Fonds insgesamt wieder in ein ruhiges Fahrwasser bringen“, zeigt Wolff auf, wie ein gelungener Kompromiss aussehen kann. „auB“ vermeiden! Er geht darauf ein, wie sich eine auB in Form eines Grund- stückshandels vermeiden lässt.Dafür, dass generell keine auB angenommen wird, gibt es eine Freigrenze in Höhe von fünf Prozent, bezogen auf die gesamten weltweiten Fonds- einnahmen innerhalb eines Geschäftsjahres. „Liegen die Ein- nahmen darüber, unterliegen die Immobilienveräußerungs- gewinne auf Fondsebene der Gewerbesteuer“, erklärt Wolff. Diese betrage zwischen 12 und 17 Prozent auf die gewerbe- steuerpflichtigen Einkünfte, je nach Gemeinde und Hebe- satz. „Einkünfte des Fonds aus Vermietung und Verpach- tung bleiben hingegen gewerbesteuerfrei, da nur der Grund- stückshandel als auB einen sogenannten wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb bildet.“ Entschärfung des Risikos „Statusverlust“ „Bis Ende 2022 reichte bereits das bloße Überschreiten der Fünf-Prozent-Freigrenze aus, damit ein investmentsteuer- licher Spezial-Investmentfonds seinen Status dauerhaft verlor und dann als aufgelöst galt“, führt Wolff weiter aus. Steuer- lich hat das zur Folge, dass ein fiktiver Veräußerungstat- bestand auf Ebene des Fonds angenommen wird. Dadurch werden die stillen Reserven gehoben und mit Körperschaft- steuer (15 Prozent) belastet. „Das Risiko des Statusverlustes wurde ab 2023 aber deut- lich entschärft.Die Überschreitung der Freigrenze muss jetzt als ,wesentlicher‘ Verstoß gegen die maßgeblichen Anlage- bedingungen des § 26 InvStG bewertet werden“, erläutert Wolff. „Angesichts der einschneidenden Folgen eines Status- verlustes soll nach dem BMF-Schreiben zum Investment- steuergesetz vom 21.Mai 2019 aber nur in besonderen Aus- nahmefällen von einem wesentlichen Verstoß auszugehen sein. Auch soll dem Fonds im Regelfall Gelegenheit zur Beseitigung eines Verstoßes gegeben werden.“ Einzelobjektbetrachtung Bei der Entscheidung, ob eine auB in Form eines Grund- stückshandels anzunehmen ist, hat das BMF die Kriterien der Einzelobjekt- und der Portfoliobetrachtung entwickelt. „Bei der Einzelobjektbetrachtung wird in den Fällen ein Grundstückshandel angenommen, bei denen eine oder mehrere Immobilien bereits mit dem Ziel der kurzfristigen Weiterveräußerung erworben wurden“, erklärt Wolff. „Kein Indiz für eine auB bei einer Veräußerung einer Immobilie soll hingegen dann gegeben sein, wenn an dieser Baumaß- nahmen durchgeführt wurden, deren Aufwand anschaf- fungsnahe Herstellungskosten sind und eine dreijährige Nachhalte- oder Vorhaltefrist eingehalten beziehungsweise eine 15-Prozent-Kostengrenze nicht überschritten wird.“Min- destens drei Jahre vor Beginn oder nach Abschluss der Bau- maßnahme sollte die Immobilie also im Bestand bleiben. Hält der Fonds Immobilien über Immobiliengesellschaften im Sinne von § 1 Abs. 19 Nr. 22 KAGB, gibt es hier eine Abschirmwirkung. „Nur die vom Fonds direkt gehaltenen inländischen Objekte unterliegen der Einzelobjektbetrach- tung“, stellt Wolff klar. Portfoliobetrachtung Wenn die Einzelobjekt-Hürde genommen wurde, gilt es, auch noch die Portfolio-Hürde zu nehmen. Bei der Port- foliobetrachtung liegt keine auB vor, wenn bei Betrachtung des gesamten Portfolios entweder • die im Veräußerungszeitpunkt ermittelten Vermögenswer- te der verkauften Immobilien der letzten fünf Jahre nied- riger sind als 50 Prozent des Werts des durchschnittlichen Immobilienbestands desselben Zeitraums, oder • die durchschnittliche Haltedauer der in den letzten 5 Jah- ren veräußerten Immobilien mindestens 5 Jahre beträgt. „Zur Vereinfachung kann für die Ermittlung des Port- N o . 4/2023 | institutional-money.com 261 Immobilien-Spezialfonds | STEUER & RECHT FOTO: © KING & SPALDING LLP Es gilt, die Annahme einer aktiven unternehmerischen Bewirtschaftung zu vermeiden! » Ein geplanter Abverkauf der Immobilien im Rahmen der laufenden Fondsverwaltung in Ab- stimmung mit allen Anlegern ist vorzuziehen. « Martin Wolff, Rechtsanwalt und Steuerberater bei der Frankfurter Kanzlei King & Spalding LLP